甲為A地之共有人之一，權利範圍1/3，其他共有人權利情形複雜，有的未辦理繼承、或是公同共有等狀況，有些人更是無法聯絡，甲為了要出售其權利範圍1/3，遂與買受人乙商議，先以贈與方式移轉1/300之權利範圍給乙，使乙成為A地共有人之一後，再將剩餘的99/300以買賣方式移轉給乙，是否可行？如果在甲之土地剩餘權利尚未買賣移轉給乙前，A地竟遭法院拍賣，乙可否主張優先購買權？
案例中是現行實務上，常見為規避土地法第34條之1他共有人優先購買權之規定，出賣人甲就先把其共有土地權利的一小部分，以「贈與」之名義，移轉給非共有人乙，使乙成為共有人之一。出賣人再將剩下的土地權利，出售予乙，之所以會以這種方式處理，多是因為無法與其他共有人協商，或是甚至無法聯絡其他共有人，而又不希望在出售土地時，他共有人行使優先購買權。
出賣人與買受人之間的前贈與行為，法院會認為是一種通謀虛偽的行為，依民法第87條之規定無效！所以受贈人即買受人，也就是乙，並未因無效的贈與行為成為共有人之一，而無優先購買權。若行使了，將損害他共有人的權利，其他共有人自得對出賣人提起損害賠償之訴。
但有問題的是，如果A地在甲尚未將剩餘權利範圍移轉給乙前，竟遭法院拍賣，此時乙是否可以行使優先購買權？
對此，最高法院做過判決，認為既然乙已經登記為所有權人之一，在登記未被塗銷前，當然有權可行使優先購買權（註1），但下級審，也就是高等法院的見解認為（註2），既然民法第87條規定通謀虛偽無效，自然是自始當然確定無效，不會因為是否「登記」，而有不同的結果，既然受贈與的法律行為無效，乙自然就不會是共有人之一，也就無權優先購買了。
在此，最高法院似乎另外創設了對法律行為無效的不同解釋，也就是如果經登記機關登記後，無效的法律行為，在登記未被塗銷前，依然是有效的，雖然高等法院的見解似乎較有道理，但畢竟還是下級審法院，那我們就先姑且看看嘍！
撰文：劉帥雷律師
註1.最高法院104年度台上字第646號民事判決：「惟按不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利。民法第七百五十九條之一第一項定有明文。此登記之推定力，乃登記名義人除不得援以對抗真正權利人外，得對其他任何人主張之。系爭共有權既登記為上訴人所有，即受適法有此權利之推定，倘被上訴人有爭執，應由被上訴人負舉證責任，且縱使該登記為通謀虛偽表示之無效移轉行為，在上訴人之權利登記未依法塗銷前，上訴人仍非不得行使系爭共有權人之權利」
註2.臺灣高等法院臺南分院102年度重上更(一)字第14號民事判決 :「…二人彼此未有成立讓與擔保之真意，且無意使上訴人取得系爭建物應有部分所有權，皆互有知悉而為合意，符合通謀虛偽意思表示無訛，依民法第87條規定，其債權行為與移轉之物權行為，應具共同瑕疵而為無效。上訴人雖就系爭建物應有部分，具所有權人之登記外觀，實未取得系爭建物應有部分之所有權，當無從主張法律賦予所有權人之一切權利。上訴人以系爭建物應有部分所有權人之身分，主張行使優先購買權，當非有據，不應准許。」
